La presente monografía constituye un novedoso y profundo estudio comparativo de los artículos 320, 322 y 329 del Código penal referidos a la responsabilidad penal de los funcionarios públicos en materias tan sensibles para la sociedad como la ordenación del territorio, el patrimonio histórico, el medio ambiente y los recursos naturales. La actuación manifiestamente ilegal de determinadas autoridades o servidores públicos (por acción u omisión) ha sido, en buena medida, la causante del gravísimo deterioro que han sufrido los bienes anteriormente citados, haciendo necesaria la intervención del Derecho Penal como ultima ratio. . La presente obra pretende dar respuestas a la problemática surgida en relación con estos tipos específicos y está dividida en tres partes. La primera hace referencia al sustrato normativo que ha sido tenido en cuenta a la hora de tipificarse estos delitos; la segunda parte intenta delimitar lo que debe entenderse por "ordenación del territorio", "patrimonio histórico" y "medio ambiente" como bienes jurídicos protegidos; en la tercera parte se lleva a cabo el exhaustivo análisis de los tres preceptos punitivos antes indicados, teniendo muy en cuenta el actual Proyecto de Ley de modificación del Código penal, de 27 de noviembre de 2009, y la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
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Índice
Prólogo Nota Preliminar Abreviaturas Introducción PRIMERA PARTE BASES PARA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS AUTORIDADES Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN LOS ÁMBITOS DE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, DEL PATRIMONIO HISTÓRICO Y DEL MEDIO AMBIENTE § 1. Sustrato normativo para la responsabilidad penal de las autoridades y funcionarios públicos I. Los principios normativos supranacionales de la Unión Europea relativos a la ordenación del territorio, patrimonio cultural y medio ambiente. Documentos comunitarios básicos jurídicos-penales II. El núcleo esencial de la Constitución española respecto a su repercusión en las incriminaciones especificas estudiadas A) El medio ambiente, los recursos naturales y el acceso a la cultura como necesidad para el aseguramiento de una digna calidad de la vida y el pleno desarrollo de la personalidad del ciudadano B) La interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos C) La referencia de los arts. 45.3 y 46 de la CE al uso de la vía penal en los delitos relativos al medio ambiente y al patrimonio cultural, y el alcance del art. 47 de la CE III. El principio de unidad del ordenamiento jurídico como criterio esencial interpretativo en los tipos penales objeto de estudio § 2. La responsabilidad funcionarial en el marco jurídico-penal I. Los Poderes públicos y la genérica posición de garante de las Autoridades y Funcionarios públicos. Las garantías de protección y de control II. Consideraciones de Derecho comparado respecto a la responsabilidad funcionarial en los delitos contra la ordenación del territorio, protección del patrimonio histórico y el medio ambiente A) Alemania B) Italia C) Francia D) Rasgos comunes del sistema español y el Derecho comparado (Alemania, Italia y Francia) SEGUNDA PARTE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, EL PATRIMONIO HISTÓRICO Y MEDIO AMBIENTE COMO BIENES JURÍDICOS OBJETO DE PROTECCIÓN PENAL Consideraciones previas § 3. Los bienes jurídicos penalmente protegidos relativos a la Ordenación del Territorio, Patrimonio Histórico y Medio Ambiente y Recursos Naturales I. Reflexiones acerca de la teoría del bien jurídico penalmente protegido y sobre los bienes jurídicos colectivos A) Aproximación a la teoría del bien jurídico penalmente protegido B) Los bienes jurídicos colectivos II. La rúbrica del Título XVI del Libro II CP y su conexión con los Capítulos I, II y III del mismo A) El Capítulo I del Tít. XVI «De los delitos sobre la ordenación del territorio» B) El Capítulo II del Tít. XVI «De los delitos sobre el patrimonio histórico» C) El Capítulo III del Tít. XVI «De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente» III. La Ordenación del Territorio, el Patrimonio Histórico y el Medio Ambiente como materia de protección penal en el Tít. XVI A) Vínculos y diferencias existentes entre la ordenación del territorio, el patrimonio histórico y el medio ambiente. Necesidad de concreción de los mismos B) Determinación de los presupuestos del bien jurídico-penal ¿Cumplen estos tres bienes colectivos con tales requisitos? IV. Los intereses protegidos en los arts. 320, 322 y 329 CP A) El «correcto funcionamiento de la Administración pública» como bien protegido genérico en los delitos previstos en los arts. 320, 322 y 329 CP B) El uso y aprovechamiento racional del suelo como bien jurídico específicamente protegido en el art. 320 CP C) La preservación de sus valores y la función social de bienes histórico-culturales españoles como bien jurídico específicamente protegido en el art. 322 CP D) El ambiente natural como realidad física y el mantenimiento del equilibrio ecológico como bien jurídico a protegerse específicamente en el art. 329 CP TERCERA PARTE LOS TIPOS PENALES RELATIVOS A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS AUTORIDADES Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN EL TITULO XVI DEL LIBRO II DEL CÓDIGO PENAL Consideraciones previas § 4. Elaboración y concreción de los arts. 320, 322 y 329 del CP I. Criterios políticos-criminales para la tipificación de las conductas objeto de estudio A) La polémica sobre la tipificación específica de la responsabilidad penal de las Autoridades y Funcionarios públicos en las materias objeto de estudio 1. Necesidad de una tipificación específica respecto a los funcionarios públicos con competencias ambientales 2. La insuficiencia del delito de prevaricación administrativa respecto a los funcionarios públicos con competencias ambientales B) Antecedentes prelegislativos, legislativos y la elaboración de los arts. 320, 322 y 329 CP 1. El Proyecto de Ley Orgánica de Código penal (PLOCP) de 17 enero 1980 2. La Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código penal de 1983 (PANCP) 3. Anteproyecto de Ley Orgánica de Código penal de 1992 (ALOCP) 4. Proyecto de Ley Orgánica del Código Penal de 1992 (PLOCP ‘92) 5. Proyecto de Ley Orgánica del Código Penal de 1994 (PLOCP ‘94) C La Ley Orgánica 8/1983 de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código penal D) Elaboración de los arts. 320, 322 y 329 CP de 1995 E) Valoración del proceso de elaboración legislativa de los arts. 320, 322 y 329 CP II. La configuración de los tipos penales A) Excurso: los delitos de peligro y leyes penales en blanco 1. El concepto de delitos de peligro en el Derecho penal 2. Sobre las leyes penales en blanco B) Técnica legislativa empleada en los arts. 320, 322 y 329 CP en cuanto al riesgo de la conducta: diversas posiciones doctrinales sobre la naturaleza de los delitos previstos en estos preceptos 1. Los artículos 320, 322 y 329 CP como delitos de peligro hipotético y de peligro abstracto puros (Gómez Tomillo) 2. Los artículos 320, 322 y 329 CP como delitos exclusivamente de peligro hipotético (Sierra López) 3. Los artículos 320, 322 y 329 CP como delitos obstáculo «sui generis» (Cuesta Pastor) 4. Los artículos 320, 322 y 329 CP como delitos «lesivos» (De la Mata Barranco) 5. Toma de postura C. La exigencia constitucional de taxatividad y su compatibilidad con la técnica de ley penal en blanco utilizada en los arts. 320, 322 y 329 CP III. El contenido del injusto en los arts. 320, 322 y 329 CP. Relación entre la peligrosidad de la acción y los bienes jurídicos protegidos IV. Recapitulación §. 5. Análisis de los arts. 320, 322 y 329 CP Introducción I. El tipo objetivo de los arts. 320, 322 y 329 CP A. Cuestiones comunes en los tipos objetivos referidos 1. Consideraciones previas en cuanto a los sujetos de los delitos analizados 2. Especial referencia al sujeto activo (autoridades y funcionario público) 2.1. La función pública como elemento distintivo de los arts. 320, 322 y 329 CP 2.2. Concepto de Autoridad. Requisitos (art. 24.1 CP) 2.3. Concepto de Funcionario público (art. 24.2 CP) 2.3.1. Análisis de los elementos normativos del funcionario público 2.3.2. Nuevas formas y supuestos polémicos de funcionarios 2.3.3. Los miembros de los Colegios profesionales y su posible actividad como función publica 2.3.4. La actividad privada del funcionario público o autoridad en materias relacionadas con la ordenación del territorio, el patrimonio histórico o el medio ambiente 2.3.5. Las posturas de lege ferenda de Valeije Álvarez y Rebollo Vargas respecto a la determinación de las autoridades y funcionarios públicos como sujetos activos 2.4. Delimitación de los sujetos activos en los arts. 320, 322 y 329 CP. La distinta posición de su responsabilidad por motivos de su competencia 2.5. Toma de postura en relación a las autoridades y funcionarios públicos 2.6. Sobre el sujeto pasivo en los delitos de los arts. 320, 322 y 329 CP 3. La injusticia y/o ilegalidad del acto o resolución y la supresión del término «arbitrario» como elementos objetivos de los arts. 320, 322 y 329 CP 3.1. Problemática 3.2. Diferentes posiciones doctrinales respecto al elemento típico de la injusticia 3.3. Toma de postura respecto al elemento típico de la injusticia 3.4.La conexión entre la injusticia-arbitrariedad-ilegalidad (manifiesta) en los arts. 320, 322 y 329 CP 4. El «informe favorable» como primera conducta típica de los delitos analizados 4.1. Concepto y naturaleza del informe. El sujeto del informe y su carácter favorable 4.2. Contenido de la conducta típica informante y la diversificación de los informe (vinculantes, no vinculantes, preceptivos, no preceptivos/facultativos, informes orales, por adhesión etc.) 4.3. El «informe a favor» versus «visado». Su naturaleza jurídica 4.4. La problemática de las Evaluaciones de Impacto Ambiental (EIA) y las Declaraciones de Impacto Ambiental (DIA) en los delitos objeto de estudio. Su naturaleza jurídica 4.5. Alcance y delimitación del «informe favorable» en estos delitos 4.5.1. El informe a favor como elemento típico autónomo 4.5.2. El informe a favor como elemento típico vinculado a la concesión de las licencias 4.5.3. Posición intermedia en relación al nexo informe/concesión licencia 4.5.4. Toma de postura 5. Concepto y consideraciones generales sobre las «licencias» 5.1. Alcance de las licencias típicas 5.2. La problemática de las licencias viciadas por nulidad o anulables a los efectos del apartado 2º. de los arts. 320, 322 y 329 CP 5.3. La cuestión del otorgamiento de la licencia por silencio administrativo positivo a los efectos de los tipos analizados 6. La referencia a la prevaricación común (art. 404 CP) 6.1.La tesis de la «prevaricación específica». El concepto de prevaricación 6.2. Referencia a los efectos de determinación de la pena 6.3. Toma de postura respecto a la referencia del art. 404 CP en los delitos de los arts. 320, 322 y 329 CP 7. La problemática de las conductas funcionariales omisivas en las materias delictivas objeto del presente análisis. Planteamiento 7.1. En cuanto a la emisión de informes injustos por omisión: alcance del art. 9 nº. 1.3º. del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales (RSCL) en los tipos penales objeto de estudio 7.2. En cuanto a la conducta omisiva injusta de la autoridad o funcionario que afecta a la ordenación del territorio, al patrimonio histórico y al medio ambiente 8. Las conductas típicas del apartado segundo de los arts. 320, 322 y 329 CP. 8.1. Resolver por si mismo (órgano unipersonal) 8.2. La votación a favor de la concesión como miembro de un órgano colegiado. Planteamiento de la cuestión 8.2.1. Alcance de la votación respecto de la concesión de la licencia. El problema causal y las diferentes posturas doctrinales. 8.2.1.1. La cuestión procedimental en el «voto a favor» 8.2.1.2. La problemática del «voto a favor» como conducta típica autónoma 8.2.1.3. Toma de postura y critica respecto a la conducta típica del «voto a favor» 8.2.2. Variantes a la votación a favor 8.2.2.1. La abstención de la autoridad o funcionario a los efectos de los delitos analizados 8.2.2.2. El asentimiento en el órgano colegiado a los efectos de los delitos analizados 8.2.2.3. La ausencia en la votación de la autoridad o funcionario a los efectos de los delitos analizados 8.2.2.4. El Voto en contra, nulo o en blanco y el voto secreto de la autoridad o funcio-nario a los efectos de los delitos analizados 9. Recapitulación B) Cuestiones específicas en los tipos objetivos referidos 1. Introducción 2. Elementos objetivos específicos del delito del art. 320 CP 2.1. ¿Necesidad de vincularlo con el tipo básico del art. 319 CP? 2.2. Los informes sobre proyectos de edificación o la concesión de licencias (ilegales) del art. 320.1 CP. Su concreción y determinación 2.2.1. El concepto de edificación versus construcción. Su carácter permanente 2.2.2. La problemática de las parcelaciones y las urbanizaciones ilegales respecto al art. 320 CP 2.3. La «contrariedad a las normas urbanísticas vigentes» del art. 320 CP 2.3.1. Delimitación del término urbanismo frente al de ordenación del territorio 2.3.2. Concreción y alcance del elemento típico «normas urbanísticas vigentes» del art. 320 CP 2.4. La gravedad de la infracción en el delito del art. 320 CP 2.5. La problemática jurídico-penal de la aprobación o modificación arbitraria de los planes urbanísticos (las «recalificaciones ilícitas» del suelo) 3. Elementos objetivos específicos del delito del art. 322 CP 3.1. Las conexiones o vínculos del delito del art. 322 CP con el tipo básico del art. 321 CP 3.2. Análisis del elemento típico «los proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos» del art. 322 CP. 3.2.1. El derribo proyectado e informado favorable e ilegalmente por la autoridad o funcionario público (de los edificios singularmente protegidos) como elemento objetivo del art. 322 CP. Los expedientes de ruina 3.2.2. La alteración proyectada e informada ilegal y favorablemente por la autoridad o funcionario público (de los edificios singularmente protegidos) como elemento típico del art. 322 CP 3.2.3. La singularidad y el concepto de «edificios» como elementos típicos del art. 322 CP 3.3. La gravedad de la infracción en el tipo penal del art. 322 CP 4. Elementos objetivos específicos del delito del art. 329 CP 4.1. La relevancia de la Ley 16/2002, de 1 de julio, sobre Prevención y Control Integrado de la Contaminación, en el art. 329 CP 4.2. Determinación del elemento típico «funcionamiento de las industrias y actividades contaminantes» 4.3. La referencia a los artículos anteriores del art. 329 CP 4.4. El silenciamiento de las infracciones de Leyes o disposiciones normativas de carácter general que las regulan por parte de las autoridades o funcionarios acontecidas con motivo de sus inspecciones del art. 329 CP 5. El nexo de unión entre los apartados 1 y 2 de los arts. 320, 322 y 329 CP 6. Recapitulación II. El tipo subjetivo de los arts. 320, 322 y 329 CP 1. El concepto «a sabiendas» 2. Problemática sobre la conexión entre el elemento subjetivo (a sabiendas) y el objetivo (la injusticia) 3. La forma dolosa en los artículos 320, 322 y 329 CP 3.1. El dolo directo (de primer y segundo grado) en los delitos estudiados 3.2. El dolo eventual en los arts. 320, 322 y 329 CP 3.2.1. Posiciones favorables a la apreciación de la concurrencia del dolo eventual 3.2.2. Posiciones contrarias a la aceptación del dolo eventual 3.2.3. Toma de posición 4. La forma imprudente en las responsabilidades funcionariales relativas a la Ordenación del Territorio, Patrimonio Histórico y Medio Ambiente § 6. Iter criminis de los arts. 320, 322 y 329 CP I. Consideraciones previas II. La consumación 1. La consumación delictiva de las «conductas informantes a favor» de los arts 320.1, 322.1 y 329.1 CP 2. La consumación de la conducta de «conceder por sí mismo la licencia ilegal» de los arts. 320.2, 322.2 y 329.2 CP 3. La consumación de la conducta de «votar a favor de la concesión de licencia ilegal» en los arts 320.2, 322.2 y 329.2 CP 4. La consumación de la conducta del silenciamiento de infracciones con motivo de sus inspecciones del art. 329 CP III. La tentativa § 7. Las consecuencias jurídicas estipuladas en los arts. 320, 322 y 329 CP I. Consideraciones generales II. La problemática de la «inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años» (art. 404 CP) como primera de las penas establecidas en los arts. 320, 322 y 329 CP III. Las diferentes penas de prisión establecidas en los arts. 320, 322 y 329 CP (con carácter alternativo a la pena de multa) IV. Las distintas penas de multa establecidas en los arts. 320, 322 y 329 CP (como alternativa a la pena de prisión) V. La similitud penológica en los apartados uno y dos de los tipos penales estudiados VI. Valoración final de las penas establecidas en los arts. 320, 322 y 329 CP § 8. La cuestión concursal en estas responsabilidades funcionariales específicas I. Introducción a esta problemática concursal II. Previsibles concursos de leyes en este tipo de responsabilidades funcionariales III. Análisis de la relación entre las conductas específicas objeto de estudio (arts. 320, 322 y 329 CP) y los tipos básicos (arts. 319, 321, 325.1 y 328 CP) A) Análisis de la relación entre los arts. 320, 322 y 329 CP y el art. 404 CP B) El concurso ideal de delitos entre los arts. 319, 321, 325.1 y 328 CP y el art. 404 CP como forma de responsabilidad penal de autoridades y funcionarios públicos con competencias en ordenación del territorio, patrimonio histórico y medio ambiente IV. Recapitulación § 9. Significado, alcance y ubicación sistemática de las disposiciones comunes del Capítulo V del Título XVI CP I. Introducción II. La Cláusula del art. 338 CP III. La Cláusula del art. 339 CP IV. La Cláusula del art. 340 CP BIBLIOGRAFÍA
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