El delito de cohecho

Ines Olaizola Nogales

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El presente trabajo trata de exponer los diversos problemas que, desde una perspectiva penal, plantean los tipos que conforman el delito por excelencia dentro del fenómeno amplio de la corrupción: el delito de cohecho. El estudio

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Indice Nota preliminar Prólogo Índice de abreviaturas Introducción y método I. Introducción II. Método Capítulo I INJUSTO MATERIAL, BIEN JURÍDICO Y NECESIDAD DE TUTELA PENAL Sección Primera: Aproximación al concepto general de bien jurídico y otros criterios necesarios para delimitar el ius puniendi del Estado I. Consideraciones generales sobre el bien jurídico en Derecho penal A. Concepto y funciones del bien jurídico 1. Introducción 2. Funciones del bien jurídico a. Planteamiento b. Función de limitación del ius puniendi del Estado c. Función interpretativa d. Función sistemática e. Función de medición de la pena f. Conclusión 3. Delimitación del concepto de bien jurídico a. Conceptos históricos b. Aproximación a un concepto material de bien jurídico b.1. Teorías constitucionalistas b.2. Critica a las teorías constitucionalistas b.3. Teorías sociológicas b.3.1. Teorías funcionalistas extremas b.3.2. Crítica al funcionalismo extremo. Teorías funcionalistas personales b.3.3. Postura personalista extrema b.3.4. Integración de la referencia individual y la dañosidad social b.3.5. El bien jurídico como un valor dinámico c. Conclusión y toma de postura B. Especial problemática de los bienes jurídicos supraindividuales 1. Planteamiento 2. Clases de bienes jurídicos supraindividuales 3. Delitos de peligro abstracto II. Otros criterios necesarios para limitar la potestad punitiva del Estado A. Introducción B. Principio de subsidiariedad C. Principio de fragmentariedad D. Principio de efectividad, eficacia o idoneidad E. Principio de proporcionalidad F. Principio de culpabilidad G. Principo de responsabilidad subjetiva III. Merecimiento y necesidad de pena A. Concepto B. Toma de postura C. Ubicación sistemática de los conceptos de merecimiento y necesidad de pena en la teoría del delito 1. Merecimiento y necesidad de pena como categorías autónomas 2. Merecimiento y necesidad de pena como principios dentro de los elementos de la sistemática del delito 3. Toma de postura Sección Segunda El título XIX del libro II CP: Fundamentos de la tutela penal I. Elementos comunes al título XIX del libro II CP A. Problemática en torno a la rúbrica B. Bien jurídico protegido en el título XIX del libro II CP 1. Quebrantamiento del deber: bien jurídico como deber de fidelidad del funcionario al Estado 2. Crítica a la teoría de la infracción del deber 3. La función pública como bien jurídico protegido 4. Crítica a la teoría de la función pública 5. Conclusión y toma de postura Sección Tercera Bien jurídico protegido en el delito de cohecho I. Unidad o diversidad de bienes jurídicos en el delito de cohecho activo y delito de cohecho pasivo A. Teorías favorables a la diversidad B. Crítica a la teoría defensora de la diversidad. Teorías defensoras de la unidad de bien jurídico C. Distintas posturas doctrinales respecto al bien jurídico protegido en el delito de cohecho 1. La imparcialidad como bien jurídico protegido 2. La confianza de la sociedad en el correcto funcionamiento de la Administración 3. La no comerciabilidad de la Administración 4. Crítica a las tesis anteriores y toma de postura II. Delimitación de la tutela penal de un bien jurídico en función de la lesividad del ataque A. Conveniencia de establecer graduaciones 1. Criterios de graduación B. Consideraciones específicas sobre el cohecho pasivo impropio: idoneidad para afectar el bien jurídico y necesidad de intervención penal III. Recapitulación y toma de postura Capítulo II AUTOR DEL DELITO: EL FUNCIONARIO PÚBLICO Y LA INTERVENCIÓN DE PARTICULARES Sección Primera Características especiales del autor I. Concepto de funcionario público A. Antecedentes del concepto penal de funcionario público 1. Código Penal de 1822 2. Código Penal de 1848 3. Código Penal de 1870 4. Código Penal de 1928 5. Código Penal de 1932 6. Código Penal de 1944/1973 B. Concepto actual de funcionario público 1. Concepto de funcionario conforme al Derecho administrativo a. Posturas anteriores a la aprobación de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, 315/64, de 7 de febrero a.1. Concepto amplio de funcionario a.2. Concepto estricto de funcionario b. Concepto de funcionario público después de la aprobación de la LFE c. Toma de postura 2. Concepto penal de funcionario público a. Concepto de función pública a.1. Distinción formal entre función pública y función privada a.2. Criterio teleológico a.3. Combinación del criterio teleológico con el criterio funcional a.4. La teoría del órgano a.5. Postura jurisprudencial a.6. Toma de postura b. Relación entre el funcionario y la función pública b.1. Discusión respecto al concepto de «participación del ejercicio de las funciones públicas» b.2. Toma de postura b.3. Peculiaridades del delito de cohecho c. Títulos de incorporación c.1. Regulación comparada c.2. Disposición inmediata de la ley c.3. Elección c.4. Nombramiento de autoridad competente 3. Funcionario de hecho a. Visión administrativista del concepto b. Visión penal del concepto c. Toma de postura 4. Recapitulación: concepto autónomo y propio de funcionario público a efectos penales 5. Breve apunte sobre el concepto de autoridad a. Concepto de Mando b. Concepto de Jurisdicción propia II. Recapitulación de la sección primera Sección Segunda La intervención de particulares I. Introducción II. Responsabilidad penal del particular que soborna al funcionario A. Responsabilidad del partícipe extraneus en los delitos especiales 1. Discusión al respecto 2. Toma de postura B. Responsabilidad del partícipe extraneus en el delito de cohecho 1. Responsabilidad del particular que corrompe o intenta corromper al funcionario a. Toma de postura sobre la equiparación de penas entre el funcionario que comete cohecho pasivo y el particular que comete cohecho activo 2. Responsabilidad del particular que realiza otras conductas 3. Responsabilidad de la persona intermedia. Planteamiento general del problema a. «Utilización» de un extraneus por parte de un intraneus b. Utilización de un intraneus por parte de un extraneus 4. Responsabilidad de la «persona interpuesta» en el delito de cohecho pasivo C. Responsabilidad del particular que induce al funcionario, a través del soborno, a cometer un delito III. Recapitulación y toma de postura Capítulo III NATURALEZA Y CONDUCTA TÍPICA Sección Primera Naturaleza bilateral o unilateral del delito de cohecho I. Análisis de Derecho comparado y español A. Doctrina italiana 1. Postura mayoritaria a favor de la bilateralidad 2. Crítica de PAGLIARO B. Doctrina española y alemana 1. Doctrina tradicional a favor de la bilateralidad 2. Doctrina moderna a favor de la unilateralidad a. Unilateralidad fundamentada en la distinción de dos bienes jurídicos en el delito de cohecho pasivo y activo b. Unilateralidad desde la afirmación de un único bien jurídico II. Delitos pluripersonales: su relación con el carácter bilateral o unilateral del delito A. Concepto B. Naturaleza 1. Concepción restringida 2. Concepción amplia C. Delito de cohecho: ¿Delito pluripersonal? III. Recapitulación de la sección primera Sección Segunda: Tipo objetivo I. Conducta típica: «solicitar», «aceptar» o «recibir» A. «Solicitar» 1. Introducción 2. Significado y alcance de la conducta 3. Diferentes formas de «solicitar» a. Especial referencia a la regulación italiana a.1. Delito de concusión a.2. Diferencia entre el delito de cohecho y el delito de concusión a.2.1. Criterio de la iniciativa a.2.2. Criterio del metus publicae potestatis (temor al poder público) a.2.3. Criterio de la ventaja a.2.4. Criterio de la punibilidad o no del particular (criterio de PAGLIARO) b. Solución en el Código penal español b.1. Posible aplicación del delito de exacciones ilegales b.2. Crítica a la postura anterior c. Toma de postura: Posible concurso de delitos entre el delito de cohecho y el delito de amenazas c.1. Delito de amenazas c.2. Distinción entre el delito de cohecho y el delito de amenazas c.3. Insuficiencia de la agravante de prevalimiento del carácter público (22,7ª CP) c.4. Concurso de delitos c.5. Recapitulación B. «Recibir» y «aceptar» 1. «Recibir» 2. «Aceptar» II. Delito de cohecho pasivo: delito de simple actividad III. Relación de contraprestación entre las conductas de «solicitar», «recibir» y «aceptar» y el acto del funcionario A. Doctrina alemana B. Situación en el CP español 1. CP de 1944/1973 a. Problemática del cohecho subsiguiente b. Toma de postura 2. Situación a partir del CP 1995 IV. Acto en el ejercicio del cargo A. Concepto 1. Competencia del funcionario 2. Toma de postura 3. Diferencia entre acto administrativo y acto del ejercicio del cargo a. Características del acto del cargo en el delito de cohecho pasivo propio B. Diferente naturaleza del acto del cargo: delito, acto injusto y abstención 1. Planteamiento 2. Acción u omisión constitutivas de delito. (art. 419 CP) a. Concepto de delito b. Acción u omisión 3. Acto injusto (Art.420 CP) a. Concepto de acto injusto a.1. Teorías subjetivas a.2. Teorías objetivas b. Decisiones discrecionales b.1. Teoría de la motivación b.2. Crítica a la teoría de la motivación b.3. Discrecionalidad versus arbitrariedad b.4. Toma de postura c. Distinta pena según llegue a ejecutarse el acto injusto o no 4. Abstención de realizar un acto que debiera practicar en el ejercicio de su cargo (art. 421 CP) a. Situación con el CP 1944/1973 (art. 387) b. Postura personal c. Situación en el Derecho comparado d. Situación a partir del CP de 1995 C. Referencia al cohecho pasivo impropio: acto propio del cargo (art. 425) y acto no prohibido legalmente (art. 426) 1. Regulación anterior 2. Regulación en el CP de 1995 3. Opinión personal V. Concepto de dádiva, presente, ofrecimiento y promesa A. Discusión sobre su carácter económico 1. Postura de la doctrina española a. Postura mayoritaria: partidaria del carácter económico b. Postura minoritaria: partidaria de considerar típica cualquier mejora del funcionario 2. Postura del Tribunal Supremo 3. Postura de la doctrina alemana a. Opinión anterior a la reforma de 1974 b. Opinión a partir de la reforma de 1974 4. Postura de la doctrina italiana 5. Toma de postura a. Criterio histórico b. Criterio gramatical-literal c. Criterio teleológico B. Naturaleza cuantitativa de la dádiva 1. Irrelevancia de la cuantía 2. Criterio de proporcionalidad 3. Principio de insignificancia y de adecuación social a. Naturaleza dogmática b. Criterios relevantes para determinar la adecuación social y el principio de insignificancia 4. Toma de postura sobre la naturaleza cuantitativa de la dádiva C. Donación a un tercero 1. Donaciones a parientes del funcionario 2. Donaciones a organizaciones 3. Toma de postura D. Carácter indebido de la retribución VI. Recapitulación de la sección segunda Sección Tercera Tipo subjetivo I. Introducción II. Tipo subjetivo en el delito de cohecho: exigencia de dolo A. Problema de los actos simulados 1. Doctrina que considera estos casos como delito de estafa 2. Doctrina partidaria de mantener en estos casos la calificación de delito de cohecho 3. Posición personal B. Problema específico del agente provocador 1. Planteamiento del problema 2. Valoración crítica III. Problemas de error A. Error sobre el carácter injusto o delictivo del acto 1. Polémica planteada por la doctrina alemana a. Situación antes de la reforma de 1974 b. Situación a partir de 1974 2. Polémica planteada en España a. Código Penal 1944/1973 b. CP 1995 B. Creencia errónea del sujeto sobre su competencia o sobre su condición de funcionario C. Error sobre la relación de contraprestación IV. Recapitulación de la sección tercera Capítulo IV ITER CRIMINIS I. Planteamiento: delito de consumación anticipada II. Posibilidad de formas imperfectas de ejecución. Opinión personal III. Peculiaridad del cohecho pasivo impropio IV. Independencia del delito de cohecho activo respecto a la consumación del delito de cohecho pasivo y viceversa V. La tentativa inidónea VI. Recapitulación Capítulo V CAUSAS ESPECÍFICAS DE EXENCIÓN O ATENUACIÓN DE LA PENA Sección Primera Exención de pena para el particular que denuncie la corrupción: art. 427 CP I. Naturaleza A. Concepto de punibilidad 1. Punibilidad como categoría autónoma compuesta por las condiciones objetivas de punibilidad y las causas de exclusión de la punibilidad a. Distintos efectos sobre la existencia misma del delito b. Iguales efectos de ambos componentes de la punibilidad sobre la existencia del delito 2. Concepto de punibilidad como concepto normativo 3. Toma de postura II. Fundamento de las causas de exclusión de la punibilidad A. El arrepentimiento como fundamento de las excusas absolutorias Posturas a favor y en contra B. Toma de postura C. Razones de política criminal como fundamento de las excusas absolutorias de la Parte Especial D. Atención especial a la postura de ROXIN E. Toma de postura III. Fundamento concreto del artículo 427 CP A. Antecedentes B. Situación en Derecho comparado 1. Regulación alemana 2. Regulación italiana IV. Requisitos del artículo 427 CP A. Iniciativa del funcionario B. Requisitos temporales C. El particular debe haber accedido ocasionalmente a la solicitud V. Recapitulación Sección Segunda: Causa de atenuación de la pena: art. 424 CP I. Antecedentes: regulación y fundamento A. Regulación B. Fundamento 1. Causa de menor exigibilidad 2. Semi-excusa absolutoria 3. Toma de postura 4. Consecuencias de considerar el precepto como una causa de menor culpabilidad II. Requisitos del artículo 424 CP A. El soborno debe mediar en causa criminal B. «En favor del reo» C. Determinada relación parental III. Exclusión del propio reo IV. Recapitulación Capítulo VI RELACIONES CONCURSALES I. Cuestiones generales II. Delito de cohecho y delito de tráfico de influencias A. Regulación del delito de tráfico de influencias B. Relación entre el delito de cohecho y el delito de tráfico de influencias 1. Pararelismos 2. Diferencias a. Primera diferencia b. Segunda diferencia c. Tercera diferencia 3. Relación concursal entre ambos delitos 4. Conclusiones III. Delito de cohecho y el delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos A. Regulación del delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos B. Relación entre el delito de cohecho y el delito recogido en el art. 439 CP C. Solución a las superposiciones 1. Posible concurso de delitos 2. Concurso de normas a. Principio de especialidad: art. 8,1º CP b. Principio de alternatividad: art. 8,4º CP o principio de consunción: art. 8,3º CP c. Conclusión IV. Delito de cohecho y el delito de prevaricación A. Relación entre ambos delitos B. Conclusión Capítulo VII CONCLUSIONES 1. Conclusiones del Capítulo I 2. Conclusiones del Capítulo II 3. Conclusiones del Capítulo III 4. Conclusiones del Capítulo IV 5. Conclusiones del Capítulo V 6. Conclusiones del Capítulo VI Índice jurisprudencial Bibliografía

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